تبصره 2 ماده 43 ق. م. ا مقرر می دارد:

« در صورتی که برای معاونت جرمی، مجازات خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد همان مجازات اجرا خواهد شد. »

از مباحث مربوط به این مقرره، مجازات ممسک و ناظر در قتل می باشد. همانطور که می دانید؛ ممسک به کسی گفته می شود که مانع از فرار یا دفاع مجنی علیه شود. و ناظر نیز  کسی است که نگاهبانی در وقوع جرم می دهد.

مجازات ممسک و ناظر در شرع به طور خاص معین شده است. ممسک حیس ابد و ناظر، گرفتن بینایی اش می باشد.

برخی حقوقدانان معتقدند این دو از مصادیق معاونت در جرم هستند و حکم معاونت در ماده 207 و 208 و 612 بیان شده است، بنابراین نیازی به مراجعه به حکم شرعی در این مورد نداریم. از آن گذشته در اصل 167 قانون اساسی که حق مراجعه قاضی به شرع بیان شده است، مقید به سكوت‏ يا نقص‏ يا اجمال‏ و يا تعارض‏ قوانين‏ می باشد. پس تا زمانی که قانون داریم نیازی به مراجعه به شرع نیست.

اما در پاسخ باید گفت:

همانطور که در متن تبصره آمده است: «. . . مجازات خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد . . .» قانونگذار عبارت مجازات خاص را آورده است ولی سه ماده مذکور در مقام بیان مجازات همه انواع معاونت است. بنابراین در تبصره 2 پذیرفته شده که شرع می تواند قانون را تخصیص بزند.

شهادت: در لغت به معنای حضور و معاینه و اطلاع است.

در اصطلاح اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است، در غیر مورد اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع دیگری(چون در این صورت اقرار است). مشهودبه باید در گذشته وجود پیدا کرده یا در زمان اداء شهادت، موجود باشد.

و اما اقسام شهادت:

شهادت بر سبب: شهادت بر وقوع سبب قانونی. مثل اینکه کسی شهادت دهد که A خانه معین را از B خریده است ولی راجع به مالکیت کنونی او اضهار بی اطلاعی کند یا نسبت به آن سکوت اختیار کند و حال اینکه شاهد دیگری ممکن است بر بر مالکیت کنونی او شهادت دهد ولی این را شهادت بر سبب نمی گویند. چون شهادت بر سبب بیع نداده است.

شهادت اثیات: هر گاه مشهود به امر وجودی باشد، آن شهادت را شهادت اثبات گویند.

شهادن نفی: هر گاه مشهود به از امور عدمی باشد آن شهادت را شهادت نفی می نامند. مانند شهادت بر اعسار

شهادت بر شهادت: هر گاه مشهود به خود شهادت دیگری باشد، آن شهادت را شهادت بر شهادت و شهادت فرع نامند.

شهادت تبرعی: شهادت شاهد در دادگاه اگر پیش از اینکه دادرس از شاهد بخواهد که او شهادت دهد، صورت گیرد شهادت تبرعی نامیده می شود.

شهادت تعریف: شهادت بر هویت شخص مشهود له را می گویند.(این نوع شهادت بیشتر در زمان قدیم که شناسنامه وجود نداشت کاربرد داشت.)

شهادت موثر بر دعوی: شهادتی که به تنهایی مثبت دعوی نبوده و باید به کمک امارات قضایی مثبت دعوی باشند.

شهادت مثبت دعوی: شهادتی که بدون کمک چیزی مثبت دعوی باشد.

تعارض اماره با اصول عملیه

اماره دلیلی است ظنی، که با اختلاف درجه کشف واقع در ردیف علم قرار می گیرد. در صورتی که اصول عملیه وقتی جاری است که نه علم و نه ظن، بلکه شک در میان باشد و برای رفع بلاتکلیفی به آ ن اصول توسل جسته شود. به علاوه اعتبار اماره در آثار و لوازم آن نیز هست، در حالی که اصول عملیه جز مودای خود اعتباری ندارند.

تعارض امارات قانونی با خود امارات

در صورتی که امارات قانونی متعارض باشند، یعنی هر یک از طرفین دعوی به اماره ای به نفع خود استناد نمایند، اگر یکی از آن امارات به حسب ذات خود یا به کمک مویدات خارجی، اماره ی اقوی شناخته شود، آن اماره به امارات متعارض ترجیح دارد و به حکم آن عمل می شود، چنانکه اماره مذکور در ماده 110 قانون مدنی (اماره ترصیف و وضع سرتیر در بنا) از اماره مندرج در ماده 109 (اماره اشتراک دیوار واقع بین دو ملک) اقوی و بر آن مرجح است و به مقتضای آن حکم صادر می گردد.

اما اگر نتوان وجه ترجیحی برای هیچ یک از دو یا چند اماره متعارض یافت و به حکم عقل، امارات متعارض از حجیت ساقط می شوند و به دلایل و جهات دیگر قضیه رسیدگی و بر اساس آن حکم داده می شود.

و اما ذکر دو نمونه:                

مثال اول: تعارض اماره اشتراک با اختصاص

هر چند که در مثال مناقشه نیست، اما ادعای وجود تعارض در مورد این مثال خالی از وجه است، زیرا که امکان تعارض وجود ندارد، بر این اساس که اماره در این مورد یا اشتراک است یا اختصاص، جمع آن دو امکان پذیر نمی باشد. زیرا وقتی یک طرف متکی به اماره ای است، طرف دیگر می تواند در مقام اثبات عدم صدق آن اماره در مورد دعوی به اماره دیگری که قانون، خود در همان موضوع وضع کرده است متوسل گردد. در چنین صورتی طرف اول بلافاصله در مقام اثبات خلاف اماره جدید الاقامه قرار می گیرد و اگر موفق به اسقاط اعتبار آن شود، اعتبار اولیه اماره مورد ادعای او احراز می شود. پس در حقیقت، امارات اشتراک و اختصاص در برابر هم به عنوان معارضه قرار نمی گیرند، بلکه به حکم قانون به طور متزلزل جانشین یکدیگر می شوند و به تبع همین امر حق و تکلیف اثبات خلاف آنها، متوالیا بین طرفین نوسان می کند.

مثال دوم:تعارض اماره وقف با اماره تصرف

هر گاه یقین داشته باشیم مالی سابقا وقف بوده است و آزاد نبوده ولی در حال حاضر در دست شخصی است که تصرف های مالکانه می کند و احتمال دارد با مجوز قانونی از ذوالید فعلی منتقل شده باشد. و در این مورد باید گفت:

ید هنگامی اماره مالکیت است که مال مورد تصرف قابلیت فعلی برای نقل و انتقال را داشته و مورد حبس و وقف قرار نگرفته باشد، به عبارت دیگر ید به طور اجمالی اماره ای است بر اینکه مال به یکی از اسباب انتقال شرعی بدون آنکه سبب مذکور تعیین و مشخص گردد، به ذوالید انتقال یافته است؛ ولی این اماریت پس از احراز قابلیت نقل و انتقال مال است و در وقف چنین نیست، زیرا عین موقوفه اصولا قابل نقل و انتقال نمی باشد، بلکه باید نخست مجوزی برای فروش وقف پدیدار گردد، سپس به دیگری انتقال یابد، اماره ید تنها جهت دوم یعنی انتقال به ذوالید را اثبات میکند و نمی تواند جهت اول را تعیین نماید و برای اثبات آن نمی توان به اماره ای متمسک شد. علاوه بر این، جهت اول به منزله موضوع برای جهت دوم است و با استصحاب عدم حدوث آن (مجوز عدم فروش وقف) ید از اعتبار ساقط می گردد. پس باید گفت که در این مورد باید قائل به تقدم اماره وقف شد.

ماده 1322قانون مدنی:«امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل امری قرار داده،مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد 35، 108، 109، 110، 1158 و 1159 و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.»

امارات قانونی از لحاظ اینکه قانون آن را دلیل بر امر مجهولی قرار داده، امارات قانونی نامیده شده است. لذا قانون باید مورد آن را معرفی نماید. در مواردی که کسی در دادگاه، برای اثبات ادعا اماره قانونی به نفع خود دارد او را از ابراز دلیل دیگر معاف می نماید و هر گاه طرف وجود اماره را منکر گردد، مدعی چنانچه بخواهد از آن اماره به نفع خود استفاده نماید باید وجود آن را اثبات کند. در هر موردی که اماره قانونی بر اثبات ادعایی موجود باشد دادرس موظف است آن را معتبر و کاشف از وجود امر مجهول بداند و صدور حکم طبق آن برای دادرس غیر قابل اجتناب می باشد و نمی تواند در کاشفیت آن تردید نماید، مگر آنکه طرف به وسیله دلیلی خلاف آن را اثبات نماید.

با این توضیح اگر این امارات با سایر اصول و ادله اثبات دعوی تعارض یابند، حل تعارض چگونه خواهد بود؟

برای این تعارضات سه حالت متصور است:

۱- تعارض امارات قانونی با خود امارات

۲- تعارض امارات قانونی با اصول عملیه

۳- تعارض امارات قانونی با سایر ادله اثبات دعوی

برای این سه نوع تعارض، راه حل های مختلفی وجود دارد که ما سعی می کنیم در طی مباحثی به این تعارض ها و شیوه حل آنها اشاراتی داشته باشیم.

 مقصود از بحث در ماهيت حقوقي وصيت تمليکي تشخيص اين نکته است که آيا وصيت تمليکي از اعمال حقوقي يک طرفه يعني ايقاع است يا آنکه براي وقوع آن آن غير از اراده موصي، اراده موصي له نيز تاثير دارد و در نتيجه وصيت مزبور نوعي عقد محسوب مي شود؟

در پاسخ به پرسش فوق بعضي از فقيهان اسلامي وصيت تمليکي را عقد و گروهي ديگر آن را ايقاع مي دانند، از ديدگاه فقهي تشخيص عقد يا ايقاع بودن اين قسم از وصيت موقوف به اين است که معلوم شود قبول موصي له چه نقشي را در اين ميان ايفا مي کند.

و اما موضع قانون مدني در اين مورد:

برابر ماده۸۲۷ ق.م:" تمليک به موجب وصيت محقق نمي شود مگر با قبول موصي له پس از فوت موصي"

با توجه به اين تعريف بايد گفت که قانون مدني اعتبار قبول را در وصاياي تمليکي مورد پذيرش قرار داده است.ولي آنچه مورد اختلاف ميان مؤلفان حقوقي است اين است که قبول مزبور جزئ وصيت تمليکي است تا آن در زمره عقود قرار گيرد يا اينکه اعتبار آن به صورت شرطيت است تا در نتيجه وصيت در شمار ايقاعات در آيد؟ بيشتر استادان از لحن ماده ۸۲۷ ق.م چنين برداشت کرده اند که در نظام قانون مدني باي وصيت تمليکي را از عقود دانست نه ايقاعات.بالعکس معدودي از استادان در برداشتي ديگر بر آنند که وصيت تمليکي يک نوع ايقاع معلق بر فوت موصي است.

دلیلی که بر عقد بودن وصیت تملیکی ارائه شده نشأت گرفته از تعریف عقد در قانون مدنی است. بدین ترتیب که عقد به آن عمل حقوقی اطلاق می شود که به موجب آن یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نموده و یا اینکه مالی را تملیک نمایند و مورد قبول آنها باشد و در وصیت تملیکی با عنایت به ماده ۸۲۷ ق.م مالی از طرف موصی به موصی له تملیک می گردد و موصی له آن را قبول می کند بنابراین چنین وصیتی همانند هر عقد دیگر به وسیله ایجاب از یک طرف (موصی) و قبول از جانب طرف دیگر (موصی له) تحقق می یابد.

ولی به نظر می رسد بنا به دلایل زیر وصیت تملیکی را باید در زمره ایقاعات، به شمار آورده و بر آن شد که قفانون مدنی از همین نظر پیروی کرده است.

دلیل اول: سبک و سیاقی است که در تنظیم مواد قانون مدنی و کیفیت دسته بندی آنها رعایت شده است، بدین صورت که قانونگذار بعد از اینکه در کتاب دوم از جلد اول در قسمت دوم عقود معین مختلف را ضمن مواد ۳۳۸ لغایت ۸۰۷ ق.م مورد بررسی قرار داده است، بحث پیرامون وصیت و ارث را در قسمت چهارم درست بعد از مبحث اخذ به شفعه که به طور مسلم از ایقاعات است بیان کرده و این خود تمایل نویسندگان این قانون را به نظریه ایقاع بودن وصایا می رساند چه اگر از دبیدگاه اینان وصیت از عقود محسوب می گشت مناسب آن بود که در قسمت مربوط به عقود معین گنجانده می شد.

دلیل دوم: لحن ماده ۸۲۷ ق.م گویای این مطلب است که مقنن قبول موصی له را نه در تحقق وصیت تملیکی بلکه در تاثیر آن که مالکیت وی تسبت به موصی به می باشد معتبر دانسته است...

مطلب کامل را در ادامه مطلب ببینید

ديدگاه هاي مخالفان
۱- برخي معتقدند اطلاق اصل ۱۶۷ با اصل قانوني بودن جرم و مجازات? که در قانون اساسي مورد قبول قانونگذار قرار گرفته است٬ مخالف مي باشد٬ لذا اصل ۱۶۷شامل مسائل کيفري نمي شود.
۲- برخي آن را منحصر به حقوق کيفري شکلي دانسته و امور ماهوي را مشمول آن نمي دانند.
۳-گروهي آن را شامل امور ماهوي دانسته اند٬ ولي امور ماهوي را تفکيک نموده اند. اينان معتقدند در جرم انگاري نمي توان به اصول مذکور استناد نمود٬ ولي در مقام تعيين ويژگي مجازاتها يا شرايط مسئوليت کيفري و امثال آن چنين کاري جايز است.

دلايل مخالفان
۱-لازمه چنين اصلي٬ جرم دانستن رفتاري است که در قوانين موضوعه جرم شناخته نشده و يا اعمال مجازاتهايي است که در قوانين مدونه ذکري از آن به ميان نيامده است و اين مخالف اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

۲-اصل ۱۶۷ در تعارض بدوي با اصل ۳۶ ق.ا است که مقرر مي دارد:« حکم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.» مراد از قانون٬ قانون مدون است و منابع و فتواهاي معتبر مصداق آن نيستند٬پس لازمه جمع بين دو اصل٬ تخصيص اصل ۱۶۷به وسيله اصل ۳۶ و اختصاص يافتن آن به دعاوي حقوقي است.

۳- کلمه دعاوي در اصل ۱۶۷ منصرف به مسائل حقوقي است.

۴-اصل ۱۶۷ در مسائل کيفري مخالف قاعده  «قبح عقاب بلا بيان» است٬ زيرا معناي بيان کردن٬ اعلام حکم به شکل روشن و قابل استفاده عموم از طريق مرجع قانونگذاري است٬ نه اعلام در يک کتاب تخصصي و فني آن هم به زبان عربي.در راه رسيدن به اوج با مردم مهربان باش چرا كه هنگام سقوط با همان مردم رو به رو خواهي شد .

۵-اصل ۱۶۷ قاضي را مکلف به صدور رأي در موارد سکوت٬ نقص٬ اجمال٬ ابهام و تعارض قوانين کرده است٬ اما اين سخن به معناي آن نيست که وي بايد حکم به مجازات دهد٬ بلکه بايد با تمسک به اصل برائت حکم برائت صادر نمايد.

ادامه مقاله را می توانید در قسمت ادامه مطلب ببینید

تيم طراحان حرفه اي قالب وبلاگ
طراح: اميرحسين رهبري
سايت: www.ParsTheme.com
پشتيبان: www.BlogFa.com
Pro Designer Template Blog